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最高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二
最高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)(征求意见稿)近日，最高办公厅印发《最高2018年度司释立项计划》的通知，其中将《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》明确列入第一类，并要求在2018年底前完成。该解释终于时隔多年，提上日程 ...
近日，最高办公厅印发《最高2018年度司释立项计划》的通知，其中将《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》明确列入第一类，并要求在2018年底前完成。该解释终于时隔多年，提上日程，小组将广为法律界讨论的征求意见稿分享给大家，以供学习之用，具体内容以相关部门发布为准!
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《 中华人民国合同法 》《中华人民国招标投标法》《中华人民国民事诉讼法》等法律，结合民事审判实践，制定本解释。
招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标 法 第 四十六条第 一款 的履行订 立 书 面合 同义务 ，对方 请 求其承 担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民 应予支持。
另 一种 意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程 施 工合同主要内容，且不得作实质性变 更 ，即使未订立书 面合同 ，本 约 亦成 立 。
招标投标 法第四十 六条第 一款的 “合同 实质性内容”,主 要指有关工程范围 、建设工期 、工程 质量 、工程造价等 约定内容 。
中标人作 出的以明显高于市场价格购 买承建房 产 、无偿建设住房 配套设 施 、让 利 、向建设方 捐 款等 承诺 ,应 认定变更中标合同工程造价实 质性 内容。
当 事人依据《 最 高 人民 法 院 关 于 审理建设 工程 施 工 合 同 纠 纷案件适用 法律问题的 解释》第 二十 一 ，请 求以备案 的 中标合同 作为 结算工程价款根 据的 ，人 民 法 院应 当 综 合 另 行订 立 的合 同是 否变 更 了备案 的 中标合 同 实 质性 内容，当 事人就 实质性 内容 享 有 的义务是否发 生 较 大 变 化 等 因素 ，依据诚 实信用 原 则 和公平 原则 予 以衡量 ，并作出裁决。
建设工程开工后 ，因设 计 变 更 、建设 工程 规划 指标调 整 、主要建筑材料价格异 常变动等客观原 因 ，发包 人与承包人变更有关 工 程 范围 、建设工期 、工程 质量 、工程 造价等 约定 ，不适用 招标投标法 第四十六条 。当 事人请 求根据变 更的合同 约定结算工程价款 的，人民 应 予支持 。
当 事人以发包人未取得建设用 地规 划 许 可 证 、建 设工程规 划许 可证为 由,请求 认定建设工程施工合同 无效的 ，应予支 持 。但发包 人在 一 审法庭辩论终结前取得建设用 地 规 划许可证 、 建设工程规划许可证的 ，人民 不予支持 。
建设工程 施工合同 无效 ，当 事人 一方依照《 合同 法 》第 五 十 八 条 ，请 求对方赔偿 其因无效合同 所受 到 的损失 ，人民 应当综合对方 、一 方 受 到 的损害、损害与对方是否具有 关 系等 因素，依照 诚 实信用 原则 和公平原则 ，作出认定并予以裁决。
建设工程 施工合同 因实际施工人借用 有资质的 建筑施工企 业 名义签订被认定无效 ，发包人请求实际施 工人和 出借资质的 建筑 施工企业对其因 合同 无 效所受到的损失承担连 带 赔偿 责任 的，人 民 应 予支持 。
发包人订 立合同 时明知实 际施工人借 用 资质 ，实 际施 工人或者出借资质的建筑施 工 企业 以此 为 由主 张发包 人承担相 应 责任的，人民 法 院应予支持 。
发包人订立 合同时明知实际施工人借用资质，实际 施 工人 向出借资质的建筑 施 工企业 主 张工程价款 的 ，不 予支持 ;实 际施工人主张出借资质的建筑工程施 工企 业 对发包 人不 能 清偿的工程价款承担补充责任的 ，可 予 支持 。
当事人双方 对建设 工程 实 际开工日期有争议的 ，人 民 法 院 应 当分别 按照 以下情形予 以认定 ：
(1) 开工 日期 为 监 理 人发 出 的开工通知 中载 明 的开工 日期 ; 开工通知发 出后 ，尚不具备开工条件的 ，以开工条件具备的时间作为 开工 日期 ，但 因承包 人原 因导致实际开工时间推迟的 ，以开 工通 知载 明的时 间为 开工目期 。
(2) 监理人未发 开工通知 ，亦无 相关 证 据证 明实 际开工日期的 ，应 当 综 合考虑开工报告 、合同 约定 、开工许可证载 明的时间 ，并结合是否具备开 工条件的 事实 ，认定开 工 日期 ;
(3) 承包 人在开 工通知发出前 已经 实 际进 场 施 工 的 ，以 实际开工时间为 开工期 ;
(4) 依照 上述第 1项 、第3 项确定的 开工 日期 ，在 开工许可证 载 明的 时 间 之前的 ，以开 工许 可 证 载 明 的时 间确 定 开工目 期 。
当 事人 约定顺 延工期 应 当 经发包 人签证 确 认 ，承包 人 虽未取 得工期 顺延的 签证 确 认 ，但 能够 证 明在合 同约定 的办理 期 限 内向发包人申请过工 期 顺 延的 ，对 其顺 延合理 工期 的主 张 ，人民 法 院应予支持 。
当事人约定 ，承包 人未在 约定 时 间 内提 出工 期 顺 延 申请视 为 工期不顺延的，按照 约定处理 。
承包人提起的建设 工程施工合同 纠纷案 件 中，发 包 人 以工程质量不符合合同 约定或者为 由，要 求承包 人支付 违 约金或 者 赔偿修理 、返工或 者 改建的合理 费用 等损失的 ，告知 其提起反诉 或 者另行提起诉讼解决 。
当事人对发包人在应付工程款中 预 留 的工程质量(保修)金返还有约定 ，承包 人请 求按照 约定返还工程质量 (保修)金 的，应 予支持 。
当事人没有约定的 ，发包 人返还承包 人质量 (保修〉 金的 期限不超过 2 年 ，自工程 竣工验收 之 日起算;工程 因发包人原 因未能竣工验收的 ，自承包人提交 工程竣工验收报告 90 天后起算 。
发包 人返还质量保 证 〈保修) 金后 ，不 影 响承包 人依照合同约定或 法律履行工 程保修义务 。
发包 人将依法 不属 于必须 招标 的工程进行招 标后 ，与 承包 人另行订立的建设工 程施 工合 同备案 的 中标合 同实质性 内容， 当事人请 求以备案 的中标合同作 为 结算工程价款根据的 ，人 民法 院应 予支持 。
当事人 经过备案 的 中标合同与招标文件 、投标文件 、中标通知书载明的工程价款 、建设 工 期 、工程 质量 不 一致 ，亦 无 证 据表明签 订备案 合同 时 ，招投标的 客观情况发生变 化 ，且变更内容未达到 实 质性变更程度 ，当 事人 一方请 求将招标文件投标 文件 、中标通知 书 作为 结算工程价款的 根据 ，人民 法 院应予支持 。合 同另有约定的 除外。欢迎关注小组
合作开发房地产合同 一方作为 发包 人与 承包 人订立建设工程 施工合同 ，承包 人请求合作开 发房地产合同 的其他合作方 对建设 工程施工合同债务承担连带 责任的 ，人民 法 院应 予支持。
合作开发 房地产合同 一方作为 发包 人 与 承包 人订立建设工程 施工合同 ，承包 人请 求合作开发 房地产合 同 的其他合作方 对建 设 工程施工合同债务承担连 带 责任的 ，人民 法 院不予支持。
建设工程 施 工合同 无效 ，因设计 变 更 、建设工程规 划指标调 整 等原 因导致 无 法参 照 合同 约定结 算 工程 价歉 ，当 事人请 求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的 ，人民 应予支持 。
当事人就 同一建设工 程订立的数份施 工合同 均被 认定 无 效 ，当 事人请求参照合同约定结 算 工程 价款的 ，按照以下情形分别 予 以处理：
(二〉 无法确定双 方当事人真实合意 并 实 际履行合 同 的，应 当结合缔约 、已完 工程质量 、利 益平衡 等因素分配两份或以上合 同间的差价确定工程价款 ;
(三〉 依照 第二项 确定的工程价款与工程 实 际价款差 距 较 大 ， 按照签约 时的市场价格信息确定工程价款 。欢迎关注小组
当事人双方 在 提起 诉 讼前已经对工程价 款结 算 形 成 有 效合 意 ，诉讼中 一方 当事人申请对工程造价进行鉴定的 ，人民 不予准许 。
当事人在提起诉讼前 ，共 同委托 的鉴定人 已经 对建设 工程造 价出具鉴定意见 ，诉讼中 一方 当 事人 申请 重 新鉴定的 ，不 予准诈。 但 当事人有证 据证 定意 见具有《 最 高 人民 关于民 事诉讼 的 若干》第 二 十 七条第 一款情形 ，且不 能通过该条第 二款方 决的 除外。
《 最 高 人民 关于民 事诉讼 的 若干》第二十七条当事人对委托的鉴定部门作出的鉴定结论有申请重新鉴定提出证明存在下列情形之一的,应予准许:
人民 经 审理认为 就建设 工程 造价 等 专门性 问题需要进行鉴定的，应 当 向负 有 举证责 任 的 当 事 人释明。当 事人 经释明 后 未 申请鉴定的 ，应 承担不 利 的后果。
一 审诉讼 中负有举证 责任 的 当 事人未对 工程 价款 申请 鉴定 ， 二 审诉讼 中 申请鉴定的 ，人民 可予准许 。人 民 准许后 ，可以将案 件发 回一审 委托 鉴定 ，并 免 除另 一 方 当 事 人 因此 加 重 的负担。
人民 准许 当 事人对工程 造价等 进行鉴定的 申请 后 ，应当根据 当事人申请及查明 案件事 实 的需要 ，确定委托 鉴定的事项及范 围 ，并组 织双方当事人对争议的 鉴定材料进行质证 ，确定鉴定依 据。
人民 应 当 组 织 当 事人对鉴定人 出具的 鉴定意 见进行质 证 。鉴定意见具有下列 情形的 ，分别 予以处理：欢迎关注小组
( 一〉 鉴定意见超 出委托 鉴定 范 围 ，人 民法 院应 当要求鉴定人对鉴定意见进行更正 。鉴定人拒不更正导致鉴定意见 无法 予 以采 信 ，人民 可以在裁 判 文书 中不判 决 当事人对鉴定费用 的负担， 并说 由。预交鉴定费 用 的 当 事人请求鉴定机构返还鉴定费用 的，可以另 行提起诉讼解决 。
(二) 鉴定人未将当 事人有争议的鉴定材 料提交人民 确认 即作为 鉴定依据 ，人 民法 院应 就该部 分鉴定材料 组 织双方 当 事人 进行质证 。经 质证 不 能 作为 鉴定依据的 ，鉴定人 应 对相 应鉴定意见进行更正 。鉴定单位 拒不 更正的 ，人民 可以 通过补充 鉴定、 专家证人审核 、重 新鉴定等 方 决 。
〈 三 〉鉴定人对合 同 或者其他 协议效力进行 确 认，或者对 当 事 人责任 承担进 行认定 ，并在 此基础 上进行鉴定的 ，人民 法 院应 当对合同效力 或者 当 事人责任 承担进行认定 。人民 法 院 与 鉴定人认定 不 一致的 ，鉴定人 应 当 对鉴 定意 见进行更 正 。鉴定人 拒 绝 对 鉴 定 意见进行更正 的 ，人民 法 院可 以通过补充 鉴定等方法对鉴 定意 见 进行更正 。
〈 四〉 鉴定人经 人民 通知后拒 不 出庭 ，导 致鉴 定意见未予采信，人民 可以在裁 判 文书 中不 判 决 当 事人对鉴定费 用 的负担 ，并说 由。预 交鉴定费用 的当事人请 求鉴定机构返还 鉴定费用 ，可以 另 行提起诉讼解决 。
第 一种意见 ：实际 施工人以 与 其没有合 同关 系 的发包人为 被 告主 张工程款 的 ，人民 不 予 受理 。欢迎关注小组
实际施工人依据合同 法第七 十 三 条 ，以转包 人 、违法分包 人怠于向 总承包人 、发包人行使工程款债权 ，损 害其利 益为 由提起 代位权诉讼的 ，人民 法 院应 予 受理。
第 二种意见 ：实际施 工人依据《 最高人民 关 于审理建设 工 程施工合同 纠纷案 件适用 法律问题的 解释》第 二 十 六 条第 二 款规 定提起诉讼的 ，应 当 符合下列 条件 ：
实际施 工人有 证明 与 其具有合同 关 系的缔 约人履 约 能 力 或者具有 下 落不 明等 情 形 ，导 致其劳 务分包工程款债权 无 法 实现 。
[《合同法》第七十 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
涉及到建筑 物 主体和承 重 结构变 动 的重 大装 修 工 程 的承包人，请求在建筑 物 因装饰装修 而增加的 价值 范 围 内优先 受 偿 其工 程价款的 ，人民 应 予 支持 。但装 饰装修工程的 发包 人不是该建筑 物的所有权人或者承包 人与该建筑 物 的所有权人没 有合同 关 系的除外 。
合同 法 第 二 百八十 六条的价款是指承包人就其完成 的工 程所产 生 的费用 ，包括直接费 、间接 费 、利 润 、税金等，不 包 括 承包人因发包 人违约所产 生的损 失 。
承包人请求对建设工程占用 范 围 内的土地使用权享有优先 受偿权的 ，人民 不 予支持 。
符合下列 条件 ，承包 人就其承建的 工程 主 张工程价款优 先 受偿权 ，人 民应 予 支持 。
另 一种 意 见 ：不 以建设工程合同 有效 为 限。实践 中因资质、招 投标 法律 ，大 量 无 效合同 出现。作此 ，不 利 于无效合同 中 承包 利保 护 。
建设工程未竣工 ，承包 人就 发包 人尚 欠 的工程 价款请 求优先受偿权的 ，人民 法 院应 当 综合工程质量是否 合格 ，工程是否 已 由第 三 人续建 ，是否发 挥工程最 大效益 等 因素 ，依照诚 实信用原则和公 平原则 予以衡量 ，并作出裁决 。
建设工程由 第 三 人 续建 ，承包 人主 张待工程 竣工 后行使优先 受偿权，就其承建的工程部 分折价或 者拍卖的价款优先 受偿的 ，人 民 应 予支持 。
建设工程 因发包人原因停建 ，或者工程虽 由第 三 人续建 ，但因 发包人原因停建 ，承包 人主 张就其承建的 工程部分折价 、拍 卖 的价 款优先 受偿的 ，人民 应 予支持 。
( 一〉 建设工程未取得建设工程 规划 许可证或者未按照 规划 许可证 的要求进行建设 的 ; ，
〈 三〉 建设工程 属于事 业 单位 、社 会团 体以 公益 目的建设的教 育设施 、医 疗设施及其他 社会公益设施 ;
(五〉 无 法 独 立存 在或 者分割后影 响主建 筑使用 功 能 的 附属工程等 工程 .
承包 人主 张优 先 受偿 权 的 ，应 向发包 人书 面 催 告 。建 设 工程 施 工合同 没有约定催 告履行合理 期 限 的 ，催 告履行的 合理 期 限应 不少 于一个月 ，自发 包人收到 催 告通知之次 日起计算 。
(二〉 当事人没 有 约定工程价款给付 时 间或 者 约定不 明 ，但建 设工程已经实际交付的 ;
承包人行使优先 受 偿权的期 限为一年，自承包 人催 包 人 给付工程价款期 间届满之 日起算 ;承包 人未履行催 告义务的 ，以发 包人应 当给付工程价款之 日起算 。
另 一种 意见 ：承包 人行使优先 受偿权期 限为 六个月，自发包 人 应 当给付工程价款之日 起算 。
承包 人 与 发包人约定不 行使优 先 受 偿 权后 ，又 请 求 行使优 先 受偿权的 ，人民 不 予 支持 。
承包 人工程价款优 先 受偿权优先 于其承建工程 上设 立的 抵 押权和其他债权 。发 包 人 以建设 工程 设定抵 押权 为 由进行抗 辩 的 ， 人民 不 予 支持 。
发包人以其不是建设工程 项目建设 单位或 者建设工程 已经 转 让第 三 人所有抗 辩 承包 人优 先 受偿 权 的 ，人民 法 院不 予 支持 。但 应 当追加建设工程项目建设 单位或 者工程项 目受 让人作为 无 独 立 请求权第 三 人参加诉讼。